Regulação de Criptoativos no Brasil – Parte IV – Lavagem de Dinheiro

Em ocasiões anteriores, o mercado de criptoativos foi abordado em seu aspecto geral de funcionamento (1), sob o aspecto regulatório (2), sob o enfoque de algumas mudanças anunciadas a partir da análise da Comissão de Valores Mobiliário sobre as provas da Operação Kryptos do MPF (3), sob os entendimentos consolidados da CVM no Parecer de Orientação n. 40 sobre os investimentos em criptoativos como valores mobiliários (4) e, em um primeiro olhar, sobre a Lei do Mercado de Criptoativos publicada em 22 de dezembro de 2022 (Lei n. 14.478) (5).

Posteriormente, esse blog também abordou o fenômeno do crime organizado (6) e sua conformação nacional (7). Parece conveniente, então, juntar-se ambos os assuntos e abordar a relação desse criptomercado com a lavagem de dinheiro dos produtos e proveitos advindos principalmente dos mercados explorados pelas organizações criminosas.

Crime Organizado e Lavagem de Capitais

Sob uma abordagem empresarial do fenômeno, o crime organizado representa uma atividade racionalmente planejada, voltada para a provisão de bens e serviços ilícitos e assegurada pelo emprego de violência (física ou psicológica) ou pela corrupção de funcionários públicos (6).

Como fornecedores de produtos e serviços ilícitos, criminosos organizados cometem crimes principais e secundários no dia a dia de suas atividades. Os crimes principais são aqueles que representam a principal atividade empresarial da organização, destinados à obtenção de proveitos em grande escala. Para o Índice Global de Crime Organizado da Global Initiative Against Transnational Organized Crime (8), os principais criminal markets são divididas em tráfico de pessoas, contrabando de pessoas, tráfico de drogas, tráfico de armas e tráfico de bens ambientais.

Ao lado desses, as Orcrims se dedicam a crimes secundários, ou atividades facilitadoras, que visam dar suporte às atividades principais. O crime secundário mais importante, verdadeira epítome de atividade facilitadora, é a lavagem de dinheiro. Em toda organização criminosa se verifica a existência estruturas montadas para a lavagem dos produtos e proveitos dos crimes principais (9). A inexistência dessa estrutura, inclusive, depõe contra a organização do vínculo associativo para configuração do fenômeno do crime organizado.

A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, Convenção de Palermo, adotada em 15 de novembro de 2000 e em vigor desde 29 de setembro de 2003 (10), conclama os Estados partes a criminalizarem quatro condutas, provendo parâmetros internacionais para a elaboração dos tipos penais: organização criminosa, lavagem de dinheiro, corrupção e obstrução de Justiça.

Sabendo que toda organização criminosa adota mecanismos de lavagem dos produtos e proveitos dos crimes, a Convenção conclama os Estados a criminalizarem, para a mais ampla gama possível de infrações principais, a conversão ou transferência de bens, quando quem o faz tem conhecimento de que esses bens são produto do crime, com o propósito de ocultar ou dissimular a origem ilícita dos bens ou ajudar qualquer pessoa envolvida na prática da infração principal a furtar-se às consequências jurídicas dos seus atos. Além dessa modalidade de lavagem, a Convenção demanda a tipificação da conduta de ocultação ou dissimulação da verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens ou direitos a eles relativos, sabendo o seu autor que os ditos bens são produto do crime (art. 6º, 1, a) (11).

A legislação brasileira contra a lavagem de dinheiro é anterior à Convenção de Palermo (Lei n. 9.613/98), mas recebeu importante atualização em 2012, que, entre outras medidas, extinguiu o rol de crimes antecedentes. Na redação atual, são atos de lavagem de dinheiro “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal” (art. 1º).

Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal, os converte em ativos lícitos; os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere; ou importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros (§1º). Outras ações que fazem o agente incorrer no crime são: utilizar, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal; e participar de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei (§ 2º).

Os tipos penais da Lei n. 9.613/98 pretendem abranger todas as fases do processo de lavagem de dinheiro. Para disfarçar os lucros ilícitos sem comprometer os envolvidos, a lavagem de dinheiro realiza-se por meio de um processo dinâmico que requer: o distanciamento dos fundos de sua origem, evitando uma associação direta deles com o crime (fase da colocação); o disfarce de suas várias movimentações para dificultar o rastreamento desses recursos (fase da ocultação); e a disponibilização do dinheiro novamente para os criminosos depois de ter sido suficientemente movimentado no ciclo de lavagem e poder ser considerado “limpo” (fase da integração) (12).

Melhor explicando, a fase da colocação significa literalmente colocar o dinheiro no sistema econômico. Objetivando ocultar sua origem, o criminoso procura movimentar o dinheiro em países com regras mais permissivas e naqueles que possuem um sistema financeiro liberal. A colocação se efetua por meio de depósitos, compra de instrumentos negociáveis ou compra de bens. Para dificultar a identificação da procedência do dinheiro, os criminosos aplicam técnicas sofisticadas e cada vez mais dinâmicas, tais como o fracionamento dos valores que transitam pelo sistema financeiro e a utilização de estabelecimentos comerciais que usualmente trabalham com dinheiro em espécie.

A fase da ocultação consiste em dificultar o rastreamento contábil dos recursos ilícitos. O objetivo é quebrar a cadeia de evidências ante a possibilidade da realização de investigações sobre a origem do dinheiro. Os criminosos buscam movimentá-lo de forma eletrônica, transferindo os ativos para contas anônimas – preferencialmente, em países amparados por lei de sigilo bancário – ou realizando depósitos em contas abertas em nome de “laranjas” ou utilizando empresas fictícias ou de fachada.

Na fase da integração, os ativos são incorporados formalmente ao sistema econômico. As organizações criminosas buscam investir em empreendimentos que facilitem suas atividades – podendo tais sociedades prestarem serviços entre si. Uma vez formada a cadeia, torna-se cada vez mais fácil legitimar o dinheiro ilegal.

A divisão do processo de lavagem em fases é teórica e não raras vezes, as fases se misturam e podem chagar a nem ocorrer. De toda sorte, o tipo penal do art. 1º da Lei 9.613/98 é de ação múltipla ou plurinuclear, consumando-se com a prática de qualquer dos verbos mencionados na descrição típica e relacionando-se com qualquer das fases do branqueamento de capitais, não exigindo a demonstração da ocorrência de todos os três passos do processo de branqueamento. Nesse sentido, julgamento do STJ na APn n. 923/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 23/9/2019, DJe de 26/9/2019.

Criptolavagem

Reconhecendo a crescente tendência mundial no uso de criptoativos para a lavagem de dinheiro, o art. 12 da Lei n. 14.478/22 alterou a causa de aumento de pena do art. 1º, § 4º da Lei n. 9.613/98, que passou a contar com a seguinte redação: “A pena será aumentada de 1/3 a 2/3 se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada, por intermédio de organização criminosa ou por meio da utilização de ativo virtual”.

O art. 9º da Lei Antilavagem foi alterado para sujeitar os PSAVs às obrigações previstas nos arts. 10 e 11 da mesma lei. As obrigações impostas pelo art. 10 são, principalmente, relacionadas ao dever de conhecer o seu cliente (KYC) e as transações financeiras por eles realizadas (KYT):

• Identificar seus clientes e manter cadastro atualizado, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes. Na hipótese de o cliente ser pessoa jurídica, a identificação deverá abranger as pessoas físicas autorizadas a representá-la, bem como seus proprietários (§ 1º) – a ideia é evitar o uso do véu corporativo das empresa para ocultar o beneficiário final (12). Os dados devem ser conservados por, no mínimo, cinco anos a partir do encerramento da conta ou da conclusão da transação(§ 2º).
• Manter registro de toda transação em moeda nacional ou estrangeira, títulos e valores mobiliários, títulos de crédito, metais, ativos virtuais (inserido pela Lei n. 14.478/22), ou qualquer ativo passível de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente. Os dados devem ser conservados por, no mínimo, cinco anos a partir do encerramento da conta ou da conclusão da transação(§ 2º). Ademais, o registro das transações será efetuado também quando a pessoa física ou jurídica, seus entes ligados, houver realizado, em um mesmo mês-calendário, operações com uma mesma pessoa, conglomerado ou grupo que, em seu conjunto, ultrapassem o limite fixado pela autoridade competente (§ 3º).
• Adotar políticas, procedimentos e controles internos, compatíveis com seu porte e volume de operações, na forma disciplinada pelos órgãos competentes;
• Cadastrar-se e manter seu cadastro atualizado no órgão regulador ou fiscalizador e, na falta deste, no Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), na forma e condições por eles estabelecidas;
• Atender às requisições formuladas pelo COAF na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas, cabendo-lhe preservar, nos termos da lei, o sigilo das informações prestadas.

As obrigações previstas no art. 11 são relacionadas ao dever de comunicação de operações financeiras suspeitas ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF):

• Dispensar especial atenção às operações que, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em sérios indícios de lavagem de capitais. As autoridades competentes elaborarão relação de operações que, por suas características, no que se refere às partes envolvidas, valores, forma de realização, instrumentos utilizados, ou pela falta de fundamento econômico ou legal, possam configurar a hipótese nele prevista (§ 1º).
• Comunicar ao COAF, abstendo-se de dar ciência de tal ato a qualquer pessoa, inclusive àquela à qual se refira a informação, no prazo de 24 horas, a proposta ou realização de todas as transações referidas no inciso II do art. 10, acompanhadas da identificação de que trata o inciso I do mencionado artigo; e das operações referidas no inciso I do art. 11;
• Comunicar ao órgão regulador ou fiscalizador da sua atividade ou, na sua falta, ao COAF, na periodicidade, forma e condições por eles estabelecidas, a não ocorrência de propostas, transações ou operações passíveis de serem comunicadas.

A despeito do inegável aumento do mercado de criptoativos, a Diretoria Nacional de Inteligência dos EUA prevê que a sua adoção generalizada pelo público como principal meio de pagamento permanece improvável no futuro próximo (13). O emprego de criptoativos por criminosos nos primeiros anos da década passada (casos Silk Road, arrecadação terrorista jihadista, financiamento neonazista, Alphabay, Hansa e lavagem de produtos do narcotráfico) também se mostrou um empecilho a essa ampla aceitação pelos consumidores em geral.

Não há atualmente tipologia mais promissora para a lavagem de dinheiro do que aquela que emprega criptoativos. O motivo de organizações criminosas recorrerem à tecnologia decorre justamente das características intrínsecas do modelo tecnológico acima esboçado: inexistência de autoridade central (operações diretamente entre as partes, peer-to-peer), segurança criptográfica da blockchain (irreversibilidade das operações) (14), transparência das transações e sigilo sobre a identidade dos usuários. A esses fatores, são somados outros igualmente importantes: transmissão de valores sem existência física, com alcance global e a baixo custo (15).

Para o problema das operações diretamente entre as partes, os standards internacionais do FATF-GAFI recomendam a regulação das exchanges, em moldes atualmente adotados no Brasil com a nova Lei n. 14.478/22. Todavia, o desenho tecnológico de grande parte dos criptoativos permite que o agente criminoso realize operações sem precisar interagir com alguma exchange, realizando apenas operações peer-to-peer. A real necessidade do criminoso de interagir com uma corretora ocorre apenas quando ele necessita converter os criptoativos em moeda fiduciária. Em um cenário em que lhe é conveniente manter os valores em criptoativos, o criminoso consegue permanecer à parte de toda a regulamentação estatal sobre as exchanges.

Além das características intrínsecas à tecnologia do criptomercado que favorecem a lavagem de dinheiro, outras tecnologias desenvolvidas incrementam o obscurecimento da identidade dos usuários, tais como os serviços de mistura (mixing services ou mixers) e as exchanges descentralizadas (decentralized exchanges, DEX).

Os serviços prestados pelos mixers evoluíram com o tempo. Em um primeiro momento, o usuário contratava o serviço, informava qual era o destinatário final dos recursos e fazia a transferência dos criptoativos envolvidos para uma carteira indicada pelo mixer. Após descontar a taxa do serviço, o mixer se encarregava de fazer diversas movimentações entre outras carteiras, de modo que, ao final, fosse a quantia depositada em favor do destinatário inicialmente indicado pelo contratante do serviço. A segunda geração de mixers permite operações das aplicações sem a necessidade de transferência de valores para uma carteira operada pelo titular do serviço. Aqui, o serviço de mixer entrega ao usuário um ponto de encontro para que sejam realizadas múltiplas transferências entre eles próprios (16).

As exchanges descentralizadas funcionam de modo a proporcionar um ambiente no qual a conversão de criptoativos é feita diretamente entre as partes (peer-to-peer) dispensando a transferência para uma wallet administrada pela corretora. O problema representado pela DEXs na lavagem de dinheiro é que elas não costumam trabalhar com a identificação de seus clientes (KYC) e suas transações (KYT). Essa forma de intermediação está prevista no art. 5º, parágrafo único, da IN n. 1.888/2019 da RFB e inclui-se no art. 5º da Lei n. 14.478/22. É comum que DEXs operem smart contratcs (operações programadas para serem realizadas de forma autônoma em uma blockchain) que envolvam valores financeiros, caso em quem se configuram como aplicações de finanças descentralizadas (decentralized finance, DeFi).

Para além da adoção de legislação interna sobre a matéria, a efetividade de qualquer política de enfrentamento à criptoalavagem exige concentração de esforços em instrumentos de cooperação jurídica internacional, sob pena de existirem verdadeiros paraísos de criptoativos (17). No sentido de fortalecimento da cooperação internacional, há várias recomendações do FATF-GAFI.

O cerco estatal ao emprego de criptoativos para dissimulação de produtos e proveitos de crimes obedeceu modelos de regulação, adotados em níveis diversos pelos países. Sobre esses modelos de regulação, esse blog já tratou em postagem anterior (2).

1. https://investigacaofinanceira.com.br/mercados-financieros-vi-criptoativos/;
2. https://investigacaofinanceira.com.br/regulacao-de-criptoativos-no-brasil/;
3. https://investigacaofinanceira.com.br/operacao-kryptos-impacto-regulatorio-no-criptomercado/;
4. https://investigacaofinanceira.com.br/regulacao-de-criptoativos-no-brasil-parte-ii/;
5. https://investigacaofinanceira.com.br/regulacao-de-criptoativos-no-brasil-parte-iii-lei-n-14-478-22/;
6. https://investigacaofinanceira.com.br/submundo-dos-mercados-financeiros-iii-crime-organizado/;
7. https://investigacaofinanceira.com.br/crime-organizado-no-brasil-corrupcao-faccoes-e-milicia/;
8. Disponível em https://ocindex.net/ e https://globalinitiative.net/analysis/ocindex-2021/;
9. MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado, 5ª ed., Ed. Atlas, p. 37;
10. O Brasil aprovou a Convenção de Palermo por meio do Decreto Legislativo n. 231, de 29 de maio de 2003, e o Governo brasileiro depositou o instrumento de ratificação junto à Secretaria-Geral da ONU, em 29 de janeiro de 2004. Por fim, o tratado foi promulgado por meio do Decreto n. 5.015, de 12 de março de 2004.
11. Sob reserva dos conceitos fundamentais do seu ordenamento jurídico interno (art. 6º, 1, b), os Estados Partes podem criminalizar a aquisição, posse ou utilização de bens, sabendo aquele que os adquire, possui ou utiliza, no momento da recepção, que são produto do crime (crime de receptação); e as formas de participação nos crimes de lavagem de dinheiro, assim como qualquer forma de associação, acordo, tentativa ou cumplicidade, pela prestação de assistência, ajuda ou aconselhamento no sentido da sua prática. Se o direito interno exigir, os Estados partes podem estabelecer que os atos de lavagem de dinheiro não sejam aplicáveis aos agentes da infração principal (art. 6º, 2, e), chamada de autolavagem. Tal como no crime de organização criminosa, a aferição do conhecimento, intenção ou motivação, enquanto elementos constitutivos da lavagem de capitais, poderão ser inferidos de circunstâncias fatuais objetivas (art. 6º, 2, f);
12. O modelo teórico do processo de lavagem de dinheiro é tratado extensamente pela doutrina. Aqui, utiliza-se a referência do COAF, disponível em https://www.gov.br/fazenda/pt-br/assuntos/prevencao-lavagem-dinheiro#fases.
13. EUA, Director of Nacional Intelligence, PUBLIC-PRIVATE ANALYTIC EXCHANGE PROGRAM, Risks and Vulnerabilities of Virtual Currency, Cryptocurrency as a Payment Method, 2017, disponível em: https://www.dni.gov/files/PE/Documents/9—2017-AEP_Risks-and-Vulnerabilities-of-Virtual-Currency.pdf;
14. “Indiferente o motivo que levou à movimentação, uma vez autenticada e registrada na rede, ela se torna irreversível. Uma primeira decorrência dessa qualidade das movimentações de bitcoin é que mesmo no caso de transferências decorrente de crime não é possível a reversão dos valores ao seu legítimo titular. Dessa forma, ainda que tenha se tratado de transferência em situação de coação, grave ameaça ou violência, uma vez registrados os valores na nova wallet, não há como cancelar essa movimentação. Além disso, outra implicação direta da irreversibilidade das movimentações de bitcoin atinge a execução dos instrumentos de confisco e bloqueio de valores. Os montantes armazenados nas wallets não são passíveis de constrição da forma como ocorre como numerário depositado em instituições financeiras. (…) No caso de eventual cumprimento de ordem de bloqueio de valores em bitcoin é preciso verificar de que tipo de wallet se trata. Caso se cuide de wallets que estejam sob custódia de uma exchange (…) o bloqueio de bitcoins se dá nos mesmos moldes das instituições financeiras tradicionais, devendo ser dirigida ordem à exchange para que ela impeça a movimentação de criptoativos que estejam naquela wallet indicada pelo Poder Judiciário. No entanto, armazenados os bitcoins em wallet que não esteja vinculada a alguma exchange, a situação é bem diferente. (…) Para assegurar a eficácia do cumprimento de eventuais ordens de bloqueio, devem as autoridades coletar a chave privada da wallet e providenciar a imediata transferência de bitcoins para uma wallet administrada pelo próprio Estado ou proceder à conversão do montante em moeda soberana, utilizando os serviços de uma exchange” (BUENO, Thiago Augusto. Bitcoin e Crimes de Lavagem de Dinheiro, Ed. Contemplar, Campo Grande, 2020, p. 117-118);
15. BUENO, Thiago Augusto. Bitcoin e Crimes de Lavagem de Dinheiro, Ed. Contemplar, Campo Grande, 2020, p. 113 e ss;
16. BUENO, idem, p. 122-123;
17. BUENO, idem, p. 119.