As últimas postagens desse blog foram dedicadas ao fenômeno da lavagem de dinheiro (1) e aos standards internacionais efetivos de seu enfrentamento: as recomendações do FATF-GAFI (2).
O FATF-GAFI também emite relatórios periódicos sobre a obediência global dos países às suas recomendações (3). O último relatório lançado (2022) se baseia em dados das avaliações mútuas desde 2013 e identificou que, em termos de leis e regulamentos, 76% dos países já implementaram satisfatoriamente as quarenta recomendações, contra apenas 36% em dados de 2012. No entanto, o relatório também destaca que muitos países ainda enfrentam dificuldades em investigar e processar casos transfronteiriços e impedir que empresas de fachada e fundos anônimos sejam usados para fins ilícitos.
Além desses relatórios periódicos e com vistas a garantir a implementação das suas recomendações, o FATF-GAFI lança mão de metodologia de avaliação mútua por pares (4). Ao final da avaliação, o FATF-GAFI emite relatórios detalhados que analisam a implementação e a eficácia de medidas nacionais antilavagem. O Brasil teve seu sistema antilavagem avaliado em 2010 e 2023.
Pela profundidade das análises de cada relatório, nesta postagem vamos abordar apenas os resultados do Relatório de 2010.
De Volta a 2010
Após a primeira visita ao Brasil em outubro e novembro de 2009, o FATF-GAFI aprovou Relatório de Avaliação Mútua sobre o Sistema Antilavagem nacional em 25 de junho de 2010 (5).
O Relatório de Avaliação Mútua destaca que principais fontes dos recursos do crime no Brasil são a corrupção e crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, incluindo fraude e evasão de divisas. O tráfico de drogas, tráfico de armas, crime organizado, contrabando e desvio de dinheiro público também são fontes importantes de recursos ilícitos.
Os maiores riscos de lavagem de dinheiro estão nas regiões de fronteira e na economia informal. O setor bancário costuma enfrentar maior risco de lavagem de dinheiro nas áreas de câmbio e private banking. O risco de lavagem de dinheiro foi detectado no setor de capitais através do uso de corretoras para depositar fundos e realizar operações no mercado de ações. Na área de seguros, os seguros de vida e previdência privada são tidos como os produtos mais vulneráveis à lavagem de dinheiro. Àquela altura, o FATF não tinha identificado nenhum caso de lavagem de dinheiro no setor de fundos de pensões.
O relatório anotou que o Brasil criminalizara a lavagem de dinheiro como crime autônomo em 1998 de forma consistente com a Convenção de Viena e com a Convenção de Palermo. A despeito disso, o país não adotou a responsabilização penal das pessoas jurídicas – assim como não havia legislação para prever a responsabilidade civil ou administrativa das empresas.
O relatório de 2010 elogiava a criação de Varas Federais Especializadas em 2003, afirmando que elas melhoraram a capacidade do Brasil de processar crimes de lavagem de dinheiro, reunindo procuradores e juízes federais especializados e possuem conhecimentos e experiência em lidar com casos envolvendo lavagem e outros crimes financeiros. Antes dessas varas, o relatório documenta que houve pouquíssimos processos relacionados à lavagem de dinheiro; após a criação das Varas Especializadas, o número de processos começou a aumentar.
O FATF-GAFI anota que o Brasil não mantinha estatísticas completas sobre investigações de lavagem de dinheiro, acusações e condenações. Os dados disponíveis indicavam, em geral, número reduzido de condenações definitivas e condenações por lavagem de dinheiro em país com um sistema financeiro tão importante e sofisticado. Este fato levantava preocupações sobre a efetividade geral da implementação, dada a dimensão do sistema financeiro e o nível de risco de lavagem de dinheiro no País.
O FATF-GAFI anotou que o Brasil não criminalizara o financiamento do terrorismo, sendo tratado de forma muito limitada nos artigos 20 e 24 da Lei 7170/1983. Esses crimes, que foram originalmente concebidos para impedir a derrubada violenta do governo, não cobriam a maioria das atividades de financiamento do terrorismo do tipo previsto pelas recomendações internacionais. Até aquela avaliação, não houvera nenhuma acusação ou condenação por financiamento do terrorismo no Brasil e os artigos 20 e 24 não foram usados para combater a atividade de financiamento ao terrorismo.
Geralmente, o Brasil conseguia, já em 2010, confiscar propriedades relacionadas à lavagem de dinheiro, crimes antecedentes e alguns crimes de financiamento do terrorismo. No entanto, permanecia incapaz de confiscar propriedades relacionadas a atividades de financiamento ao terrorismo não criminalizadas.
As estatísticas para todos os tribunais de 2008-2009 mostram apreensões que totalizam cerca de USD 489 milhões, dos quais USD 105 milhões apreendidos correspondem a 8.273 casos de lavagem de dinheiro. De 2006 a 2007, as Varas Federais Especializadas, sozinhas, apreenderam mais de USD 712 milhões relativos a 423 casos de lavagem.
Entretanto, as estatísticas mostravam baixo número de confiscos, sobretudo dado o tamanho e a taxa de criminalidade do País. Por exemplo, as estatísticas relacionadas aos processos de lavagem em nível estadual apresentavam apenas 23 decisões de confisco entre 2007 a 2009, e não havia ainda estatísticas disponíveis sobre as ordens de confisco das Varas Federais Especializadas. Uns dos fatores apontados pelo FATF-GAFI foi a ausência de estatísticas confiáveis e fraco sistema de administração e gerenciamento de ativos.
O Brasil internalizou as resoluções da ONU n. 1267 (1999) e n. 1373 (2001) por meio de Decretos. No entanto, depende inteiramente de seus procedimentos criminais e de assistência jurídica mútua para implementar essas Resoluções. Essa forma de implementação compromete significativamente a capacidade do Brasil de bloquear, de forma imediata, os ativos relacionados a terrorismo. Àquela altura, o Brasil não havia bloqueado quaisquer bens nos termos das citadas resoluções.
O relatório anotou que a Lei Antilavagem brasileira instituiu o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) de modelo administrativo no âmbito do Ministério da Fazenda. O relatório destacava que desde aquela época o COAF não trabalhava com papel e todos as comunicações eram (como ainda são) recebidas eletronicamente; fato que facilita a sua capacidade de gerenciar e analisar o grande número de comunicações que recebe.
De forma geral, o FATF-GAFI entendeu que o COAF desempenhava suas funções de forma efetiva. As autoridades policiais e o Ministério Público manifestaram satisfação com os produtos e a cooperação recebida do COAF, indicando que a qualidade técnica de sua análise é bem alta, suas comunicações são geralmente úteis e o COAF é facilmente acessível e capaz de prestar um maior apoio a investigações e processos em andamento.
No quesito sobre treinamento, as autoridades policiais federais (Polícia Federal) demonstraram ter recursos e estão recebendo treinamento sobre lavagem de dinheiro, mas as autoridades estaduais (Polícia Civil) não mostraram dispor de recursos suficientes.
Todos os Ministérios Públicos Estaduais e Federais estão habilitados para investigar os casos de lavagem de dinheiro. Embora os dados estatísticos demonstrem uma melhora significativa desde 2006, as autoridades ainda estavam concentradas na busca de crimes antecedentes, não especificamente no combate à lavagem de dinheiro.
Medidas preventivas para Instituições financeiras
A respeito da Lei 9613/1998 (Lei Antilavagem), o FATF-GAFI verificou em 2010 que ela se aplica a grande número de instituições financeiras e abrange todas as atividades financeiras no âmbito das Recomendações. As instituições financeiras são obrigadas a implementar medidas de devida diligência ao cliente, manutenção de registros, envio de comunicações de operações financeiras suspeitas e controles internos. Viu-se que o Brasil aplicava procedimentos com base em abordagem de risco para prevenir a LD/FT, embora não de forma exaustiva como prevista nas Recomendações do GAFI.
As disposições gerais da Lei Antilavagem se aplicam a todas as instituições financeiras da mesma forma, mas as medidas preventivas elaboradas por cada um dos órgãos supervisores variavam, mostrando-se muito menos robustas fora do sistema bancário (incluindo remessa de dinheiro e câmbio), setores de valores mobiliários e seguros.
Em termos de efetividade, as instituições bancárias enfrentavam em 2010 dificuldades na aplicação das mais recentes regras de devida diligência, tais como as obrigações de identificar os reais beneficiários, obter informações sobre a finalidade e a natureza pretendida das relações de negócio e aplicar medidas de devida diligência para os clientes existentes com base na materialidade e no risco. O Brasil ampliou as obrigações relativas a pessoas politicamente expostas (PEPs) em todas as instituições financeiras. De 2006 a 2009, os órgãos supervisores emitiram normas que tratam da questão das PEPs.
Todas as instituições financeiras são geralmente obrigadas a manter registros atualizados sobre a devida diligência ao cliente e registros de todas as operações por um período mínimo de cinco anos a contar do encerramento da conta ou da conclusão da operação. No entanto, não há nenhuma obrigação específica para manter registros de correspondência comercial (por exemplo, de outros documentos não relacionados a operações financeiras ou a devida diligência, tais como notificações formalizadas pela instituição ao cliente). Os registros devem ser disponibilizados às autoridades competentes em tempo hábil.
A obrigação de encaminhar comunicação de operação suspeita aplica-se a (tentativa de realizar) operações em que há uma suspeita de crimes previstos na Lei Antilavagem. Isso significa que a obrigação de comunicar sofre impacto negativo em função das deficiências no rol de crimes antecedentes estabelecidos na Lei Antilavagem – rol de crimes erre abolido da lei na reforma de 2012. No entanto, essa deficiência é mitigada já que a verificação de cumprimento da obrigação de comunicar revelou que esta questão não está tendo, na prática, um impacto negativo sobre a execução da obrigação de comunicar. A maioria das comunicações de operações suspeitas (90%) é encaminhada pelo setor bancário, embora o número de comunicações encaminhadas por outros setores esteja aumentando. As instituições financeiras são protegidas da responsabilidade civil e administrativa quando comunicam de boa-fé e a disseminação da informação ao cliente comunicado é proibida.
As instituições bancárias, de valores mobiliários e de seguros são obrigadas a implementar controles internos; no entanto, tais exigências não foram totalmente ampliadas para as empresas de factoring. O setor de fundos de pensão fechados não está coberto por essa obrigação. As instituições financeiras (exceto as filiais estrangeiras e subsidiárias de propriedade majoritária de empresas de seguros) não são obrigadas a assegurar que as suas filiais e subsidiárias no exterior observem as medidas de prevenção à LD/FT compatíveis com as obrigações do país onde estão localizadas e com as Recomendações do FATF-GAFI – mais uma vez, essa deficiência foi sanada a partir da reforma de lei de lavagem de 2012.
Embora não exista uma proibição explícita sobre o estabelecimento de um banco de “fachada” (banco sem sede física) no Brasil, o processo de concessão de licença para os bancos, na prática, impossibilita um banco de “fachada” de adquirir a licença e operar. Contudo, as instituições financeiras não estão proibidas de estabelecer ou manter relações de correspondência bancária com banco de “fachada”, ou obrigadas a certificar-se de que as instituições financeiras respondentes em um país estrangeiro não permitem que suas contas sejam usadas por banco de “fachada”.
Em geral, a estrutura e os poderes de fiscalização nos setores bancário, valores mobiliários e de seguros são geralmente adequados, mas não estão sendo implementados de forma efetiva. A supervisão de instituições financeiras não-bancárias não é tão adequada, com grande parte da sensibilização sendo construída no passado recente.
Medidas preventivas para Atividades e Profissões Não Financeiras Designadas
As seguintes atividades e profissões não financeiras designadas (APNFDs) estão sujeitas às obrigações preventivas ALD/CFT: corretores de imóveis (somente pessoas jurídicas) e comerciantes de metais e pedras preciosas, referidos coletivamente como “APNFDs Obrigadas”. Todos os tipos de cassinos foram proibidos no Brasil desde 1946.
Em 2010, as seguintes atividades e profissões não estavam sujeitas a quaisquer obrigações ALD/CFT como exigido pelas Recomendações do FATF-GAFI: contadores, advogados, tabeliães, prestadores de serviços de consultoria e assessoria a empresas e pessoas físicas que realizam operações imobiliárias. Essas profissões somente foram inseridas na reforma legislativa de 2012.
A Lei Antilavagem estabelece os requisitos para devida diligência geral e manutenção de registros que se aplicam a todos as APNFDs Obrigadas da mesma forma como se aplicam às instituições financeiras. Todavia, vale salientar que os corretores de imóveis geralmente parecem desconhecer tais obrigações.
O COAF emitiu as exigências específicas para comerciantes de metais e pedras preciosas, estendendo as obrigações de devida diligência ao cliente para todas as operações, independentemente do valor ou tipo. Isso vai além da Recomendação 12, que abrange apenas os comerciantes que efetuam operações em espécie com um cliente num valor igual ou superior a USD/EUR 15.000.
Os comerciantes de metais e pedras preciosas não estavam sujeitos às exigências mais específicas de Recomendação 5 (ex: requisitos para verificar a identidade do cliente; identificar os proprietários beneficiários; confirmar se o cliente está agindo em nome de outra pessoa; identificar a propriedade e a estrutura de controle dos clientes que sejam pessoas jurídicas; obter informações sobre a finalidade e a natureza pretendida das relações de negócio; realizar diligências regulares; ou efetuar diligência reforçada em clientes de alto risco). Estavam, porém, sujeitas a obrigações relativas a PEPs e manutenção de registros entendidas como suficientes nesse contexto.
A Lei Antilavagem estabelece a obrigação de comunicar operações suspeitas e também oferece proteções de responsabilidade e proibição contra a divulgação ao cliente comunicado. Essas exigências se aplicam a todas as APNFDs obrigadas da mesma forma que se aplicam a instituições financeiras obrigadas.
O número de comunicação encaminhada por corretores de imóveis tem sido bastante alto nos últimos anos antes do relatório de 2010, enquanto que o número daquelas encaminhadas por comerciantes de metais e pedras preciosas é muito baixo. Esse fato é surpreendente, considerando que o Brasil é o maior produtor de gemas coloridas do mundo e tem também uma grande indústria de metais preciosos. Existe então a preocupação de que a obrigação de comunicação não seja efetivamente aplicada neste setor.
O COAF é a autoridade competente responsável por regular e garantir que os comerciantes de metais e pedras preciosas cumpram as suas obrigações preventivas ALD/CFT. No entanto, existe uma deficiência grave já que o COAF não tem poder de fiscalização suficiente nem dispõe de recursos para executar suas funções de supervisor. O COAF está autorizado a aplicar as sanções previstas na Lei Antilavagem para comerciantes de metais e pedras preciosas que descumprirem as obrigações ALD/CFT.
Os corretores de imóveis estão legalmente sob a supervisão de seu próprio autorregulador, o COFECI. O COFECI possui competência para aplicar as sanções previstas na Lei Antilavagem a corretores de imóveis que não cumprirem as obrigações ALD/CFT. Todavia, o COFECI ainda não realizou nenhum controle ou supervisão contra LD/FT e não tem poderes de supervisão adequados ou recursos para fazê-lo.
Pessoas Jurídicas e Arranjos sem Personalidade Jurídica & Organizações Sem Fins Lucrativos
O Brasil implementou um sistema abrangente de registro fiscal que permite às autoridades o acesso, em tempo hábil, à informação sobre o último beneficiário nos casos em que todas as partes na cadeia de propriedade tenham um CNPJ/CPF.
A exigência para obtenção de um CNPJ/CPF estende-se a uma grande variedade de pessoas, incluindo: todas as pessoas físicas que sejam cidadãos brasileiros/residentes; todas as pessoas jurídicas localizadas ou que operam no Brasil; e pessoas jurídicas estrangeiras, sem a presença física no Brasil, mas que tenham investido em empresas brasileiras de capital aberto.
A criação do cadastro nacional de empresas (CNE) reforçou a capacidade das autoridades competentes de acessar informações sobre a propriedade legal e controle das empresas em tempo hábil, bem como facilitará a localização de bens. No entanto, como a maioria das juntas comerciais, o CNE não coleta e mantém informações sobre o beneficiário e o controle que são o foco da Recomendação 33. Porém, as deficiências do CNE são mitigadas pelo sistema de registro fiscal que, na prática, é mais comumente utilizado pelas autoridades para rastrear informações sobre o real beneficiário.
O conceito jurídico de trust não está presente na legislação brasileira. A lei brasileira não permite a criação de trusts ou outros tipos similares de arranjos jurídicos. O Brasil ainda não assinou ou ratificou a Convenção de Haia de 01 de julho de 1985 sobre a Lei Aplicável aos trusts e seu reconhecimento. Um trust estrangeiro pode manter uma conta bancária ou operar no mercado de valores mobiliários brasileiro, desde que seja registrado junto à RFB e possua um número de Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ). A lei da jurisdição onde o trust foi criado determina como ele ser operado e quais informações estarão disponíveis ao Brasil (ex: o contrato fiduciário). Geralmente, trusts estrangeiros são considerados clientes de alto risco.
O Brasil não revisou a adequação de suas leis e regulamentos relativos a organizações sem fins lucrativos nem realizou uma avaliação do risco de financiamento do terrorismo nesse setor. Não houve divulgação para as organizações sem fins lucrativos com vistas à proteção do setor contra o uso indevido para fins de financiamento do terrorismo.
Cooperação Nacional e Internacional
O Brasil implementou uma série de mecanismos que permitem, em nível nacional, uma política efetiva para a cooperação e coordenação operacionais. O ponto fundamental da cooperação interna em questões relacionadas a LD, FT e corrupção é a Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (ENCCLA), que está encarregada de coordenar a política nacional e reforçar a coordenação das agências governamentais relevantes e do setor privado.
O Brasil presta assistência jurídica mútua em matéria penal com base em convenções multilaterais, acordos bilaterais ou de reciprocidade, e com base em disposições específicas da Lei Antilavagem, utilizando os seguintes processos: pedidos de assistência jurídica mútua, cartas rogatórias e
à execução de decisões estrangeiras. Através desses mecanismos, o Brasil é capaz de fornecer uma completa gama de assistência jurídica mútua em casos que envolvem LD, FT e crimes antecedentes.
O COAF assinou uma série de Memorandos de Entendimento com outras UIFs, e também é capaz de trocar informações, a pedido ou espontaneamente, com os seus homólogos estrangeiros com base na reciprocidade. Todas as autoridades de supervisão podem cooperar com os seus homólogos estrangeiros.
Principais Recomendações
Ao final da avaliação de 2010, o FATF-GAFI expediu recomendações ao país, dentre as quais se destacam:
- Criminalização do financiamento ao terrorismo de forma compatível com as exigências internacionais;
- Continuidade de apoio às Varas Federais Especializadas e outras medidas para melhorar a capacidade de aplicar sanções definitivas relativas à LD;
- Alargar a responsabilidade civil ou administrativa das pessoas jurídicas que lavam o dinheiro ou financiam o terrorismo;
- Assegurar que medidas de confisco sejam sistematicamente aplicadas;
- Implementar leis e procedimentos eficazes para a aplicação de medidas de bloqueio em conformidade com as Resoluções do Conselho de Segurança das Nações Unidas;
- Alargar a obrigação de declarar os transportes físicos transfronteiriços de dinheiro e instrumentos negociáveis ao portador;
- Promover as competências de supervisão e recursos em algumas áreas;
- Aumentar fiscalização de instituições financeiras não-bancárias; e
- Alargar as obrigações de prevenção e combate à LD/FT a todas as categorias de atividades e profissões não financeiras designadas (APNFD).
Grande parte dessas medidas foram atendidas ao longo dos anos que se seguiram à avaliação de 2010. O atual estado do sistema antilavagem nacional, consubstanciado no relatório de 2023, será abordado em postagem posterior.
Notas:
- https://investigacaofinanceira.com.br/submundo-dos-mercados-financeiros-vi-lavagem-de-dinheiro/;
- https://investigacaofinanceira.com.br/investigacao-financeira-v-recomendacoes-do-fatf-gafi/;
- FATF (2022), Report on the State of Effectiveness Compliance with FATF Standards, FATF, Paris, www.fatf-gafi.org/publications/documents/effectiveness-compliance-standards.htm;
- Essa metodologia de avaliação está descrita em detalhes em documentos constantes do site do FATF-GAFI: https://www.fatf-gafi.org/en/topics/mutual-evaluations.html. Naquele sítio constam todos relatórios de avaliação realizados nos países;
- Relatório: https://www.fatf-gafi.org/en/publications/Mutualevaluations/Mutualevaluationreportofbrazil.html.